Al hilo de las últimas estadísticas publicadas, así como de la diferente información que venimos obteniendo fruto de nuestro contacto diario y directo con empresas, todo indica que estamos en situación de afirmar que tras un pequeño lapso de tiempo en el que al parecer se había ralentizado la afluencia de presentación de solicitudes de concursos voluntarios de acreedores en los Juzgados de lo Mercantil, probablemente derivado de la realización durante el 2009 de múltiples operaciones de refinanciación, en los últimos tiempos se ha detectado una nueva ola de presentación de solicitudes de concurso de acreedores.
La causa: obvia. Muchas empresas eficientes, capitalizadas y bien gestionadas, dado lo largo de la duración de la actual situación de crisis económica, están viendo agotados sus recursos financieros.
Somos conscientes de que a las alturas en las que nos encontramos, ya no resulta necesario el recordarles los puntos a los que debemos prestar máxima atención; si bien, creemos que es nuestra obligación el hecho de insistir en nuestra recomendación de seguir muy de cerca las situaciones de insolvencia, tanto actual como inminente, en la que se encuentran numerosas empresas, y tanto desde el punto de vista del acreedor como del deudor.
Por todo ello, e independientemente que ya existe un gran conocimiento y sensibilidad sobre las conductas a seguir en este tipo de situaciones, hemos creído necesario advertirles de una serie de rutinas o comportamientos que consideramos convenientes.
La mayoría de empresas ya han hecho “los deberes”, han reducido sus estructuras, han recortado gastos, llevado a cabo expedientes de regulación de empleo, en muchos casos, refinanciado deuda …, ahora es tiempo de seguir en esa línea y de no perder clientes e incrementar su número si es posible; ahora bien, con mucho cuidado.
Desde el punto de vista de los acreedores:
Como les hemos apuntado en otras ocasiones, debemos focalizar nuestra atención en detectar posibles situaciones de riesgo de nuestros clientes, sobre todo de los nuevos clientes, especialmente de aquellos de los que no disponemos de una experiencia comercial sólida. En estas situaciones de crisis, debemos estar muy despiertos en orden a conocer lo máximo posible a nuestro cliente, consultar su solvencia económica, elaborar buenos contratos y documentación complementaria (pedidos, albaranes de entrega, facturas,…) y, sobre todo, intentar obtener títulos cambiarios y garantías. Asimismo, debemos ser muy ágiles a la hora de efectuar reclamaciones, tanto judiciales como extrajudiciales, y llegado el impago no demorar éstas, dado que cada día que transcurra se hará más difícil recobrar la deuda. Asimismo, debemos estar muy atentos a si nuestros clientes son declarados en concurso de acreedores, porque, en este caso, dispondremos de plazos breves tanto para comunicar el crédito como para comunicar la rectificación de facturas y poder así recuperar el IVA. Evidentemente, a la hora de interponer reclamaciones judiciales deberemos distinguir tanto el tipo de deudor, en función de su solvencia, como el importe de la reclamación, para no entrar en costes inútiles derivados de la interposición de acciones judiciales, que nos conduzcan exclusivamente a incrementar nuestras pérdidas.
Desde el punto de vista del deudor:
1. No queremos entrar en reiteraciones y máxime respecto de temas que Uds. desgraciadamente ya conocen y vienen padeciendo y aplicando desde hace meses, por los que únicamente queremos, por su importancia, hacer hincapié en la reflexión que nos obliga a efectuar, sin lugar a dudas, el artículo 5.1 de la vigente Ley Concursal: “Deber de solicitar la declaración de concurso.- El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia”.
El no cumplir con la obligación de presentar la solicitud de concurso voluntario de acreedores en el supuesto de estar obligados a ello puede derivar en responsabilidad del órgano de administración de la sociedad. En este sentido, el art. 165 de la Ley Concursal establece que “se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso”. De modo que es fundamental tanto saber si tenemos obligación de presentar concurso como cuándo debemos presentarlo.
2. El art. 2.2 de la vigente Ley Concursal establece: “Estará en estado de insolvencia el deudor que no pueda cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”. Tiene que ver con la liquidez, si no podemos hacer frente regularmente al pago de nuestras obligaciones exigibles, disponemos de dos meses para presentar solicitud de concurso voluntario de acreedores.
3. Ahora bien, también tenemos que estar pendientes de que nuestra sociedad no se halle inmersa en causa de disolución a consecuencia de pérdidas:
En este sentido, el art. 260.4 del TRLSA establece:
“La sociedad Anónima se disolverá por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto de la sociedad a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.”
Y en igual sentido el art. 104 e) de la LSRL establece:
“La sociedad de responsabilidad limitada se disolverá por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.”
Lo anterior significa que si por consecuencia de pérdidas queda reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberemos aumentar el capital o reducirlo y si no es posible, deberemos acordar la disolución de la sociedad siempre que la reducción del patrimonio neto no determine la insolvencia de la sociedad, colocándonos, en ese caso, en situación de que no podamos cumplir regularmente con nuestras obligaciones exigibles, en cuyo caso también deberíamos presentar concurso de acreedores.
4. Hemos querido recordarles estos preceptos, por cuanto, atendiendo a las fechas en las que nos encontramos, debemos poner de manifiesto que es muy importante la fecha de formulación de las cuentas anuales, 30 de marzo; fecha a partir de la cual será difícil que el órgano de administración pueda alegar que no conocía de la concurrencia de causa de disolución y/o de su obligación de presentar, si procede, concurso de acreedores. A partir de esta fecha, como máximo, el administrador de la sociedad deberá convocar en un plazo de dos meses Junta General de Accionistas o Socios con objeto de que los accionistas o socios acuerden la ampliación o reducción de capital social o la presentación de concurso de acreedores.
5. A efectos de una posible derivación de responsabilidad mercantil al órgano de administración por deudas sociales, compatible con la posible responsabilidad concursal si el concurso fuese calificado de culpable, debemos recordarles lo dispuesto en el apartado 5º del artículo 262 de la citada Ley de Sociedades Anónimas que señala:
“Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior”.
En igual sentido que el precepto anterior, se pronuncia el apartado 5) del artículo 104 de la LSRL para el supuesto de las sociedades de responsabilidad limitada.
6. Para finalizar, recordarles que con el fin de evitar que la mayoría de sociedades promotoras inmobiliarias tuviesen que presentar concurso de acreedores, el pasado 12 de diciembre de 2008 entró en vigor el Real Decreto Ley 10/2008, por el que se adoptaban medidas financieras para la mejora de liquidez de las pequeñas y medianas empresas y otras medidas complementarias.
En su Disposición Adicional Única, el Real Decreto estableció, con una vigencia temporal limitada a dos ejercicios sociales, un régimen excepcional para los supuestos de reducción obligatoria de capital social en la sociedad anónima y de disolución en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada como consecuencia de determinadas pérdidas. En concreto, se estableció que en los dos ejercicios sociales cerrados a partir de 13 de diciembre de 2008 no se computarían las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias a los efectos de determinación de los supuestos de reducción obligatoria de capital social por pérdidas de Sociedades Anónimas y de la disolución por pérdidas de Sociedades Anónimas y Limitadas. El pasado día 1 de abril de 2010, fue publicado y entró en vigor el Real Decreto Ley 5/2010, por el que se amplió la vigencia de las medidas previstas.
No obstante, el régimen excepcional previsto en la Disposición Adicional Única del RD Ley 10/2008, así como el RD Ley 5/2010, no evita, en modo alguno, el deber de presentar concurso ante una insolvencia actual.
En la confianza de que el presente escrito pueda ser de algún interés para Ustedes, como siempre, quedamos a su entera disposición para ampliar o comentar cualquier punto o consideración que crean conveniente, atentamente.
María José Moragas
Abogada